jueves, 17 de noviembre de 2016

Derecho Internacional - Fuentes del Derecho en _España y el Derecho Comparado.








1.- LAS FUENTES DEL DERECHO 1.- CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN
El sistema fuentes en todo el Ordenamiento Jurídico es único y a él se refiere el Código Civil en su art. 1.1. al señalar entre ellas “la ley – pues es instrumento que permite al legislador regular contextos en que no se pueda resolver el conflicto debido a su existencia y multiplicidad de acciones producidas de ahí su necesidad y vigencia, la costumbre está vinculada a la reiteración de acciones que en el mundo real están resolviendo y pueden resolver conflictos e incertidumbres jurídicas y los principios generales del Derecho ”. A la hora de distinguir las diversas fuentes del Derecho, podemos hacer una distinción entre: primarias, secundarias y aclaratorias. 2.1. Fuentes primarias Son las que contienen y nos dan un Derecho directamente aplicable – en este ámbito nos referimos a toda la gama de normas jurídicas emanadas o provenientes de un parlamento y de sus demás instituciones productoras de normas jurídicas, senadores y diputados que en otras del planeta se ha producido la consecuencia de perder su efecto. Como fuentes primarias se encuentran en primer lugar, la Constitución Española y las Leyes que aprueba el poder legislativo, o los Reglamentos que dicte la Administración (Poder Ejecutivo). Las fuentes primarias son escritas y sus caracteres son: a) Generalidad. Van dirigidas a una pluralidad de sujetos, esta pluralidad esta inmedible porque incluso con nacionales fuera del país en el caso de formas de votación y evidentemente restringido por la  soberanía de un Estado. b) Publicidad. No son normas validas aquellas que contienen un aspecto secreto, han de ser publicadas en los diarios oficiales para luego poder entrar en vigor (art. 9.3 CE). c) Jerarquización. Nos recuerda la existencia de normas inferiores y de otras superiores – debemos invocar en esta a la pirámide de Kelsen. Esto tiene especial relevancia, importancia e impacto o influencia en cuanto es posible modificación de unas normas por otras. Las normas de mayor rango pueden modificar, derogar o sustituir a las que le sucedan en la escala jerárquica (una Ley puede modificar o alterar un Reglamento; un Decreto puede alterar o modificar una Orden Ministerial y por supuesto siguiendo el procedimiento sobre producción de normas). Mientras que a la inversa, las fuentes de rango superior no pueden ser alteradas por otra de rango inferior. d) Pervivencia hasta su derogación. Las normas se hacen para que duren en el tiempo hasta que otra norma posterior de igual o superior rango la derogue, modifique o sustituya. Hay casos, no obstante, en que es la propia norma la que determina cuándo desaparecerá si se dan una determinadas circunstancias concretas (por ejemplo, cuando se prevé que la norma en cuestión regirá hasta determinad fecha). d) Vocación de futuro. Las normas regulan circunstancias presentes y futuras, hacia adelante (son irretroactivas). Excepcionalmente pueden regular situaciones pasadas (retroactividad), pero con los límites del art. 9 de la Constitución, esto es, sólo si así se expresa en dichas normas o pueden ser favorables para los derechos individuales. Conviene añadir, por último, que los Tratados Internacionales, pueden ser considerados también como fuentes primarias, ya que tienen vigencia y rango de ley interna cuando, previa aprobación por el Parlamento, son ratificados y publicados en España, pasando entonces a formar parte del Ordenamiento interno. 2.2. fuentes complementarias Las fuentes complementarias son aquellas cuya vigencia deriva de los pronunciamientos de las fuentes primarias, de lo que dispongan éstas. Como fuentes secundarias tenemos la costumbre y los principios generales del Derecho. A) La costumbre La costumbre son las prácticas, los usos de la sociedad, que pueden tener un carácter de haberse dado durante mucho tiempo, dando la impresión de que son verdadero Derecho, de aplicación obligatoria. Ahora bien, en el Derecho Administrativo rige el principio de legalidad, por lo que la costumbre sólo sirve o se aplica si una Ley la reconoce (por ejemplo el art. 29.2 de la LRBRL dice que en los Municipios que funcionen en régimen de Concejo abierto, su funcionamiento se ajustará a "los usos, costumbres y tradiciones locales..."). B) Los Principios Generales del Derecho. Respecto a esta segunda clase de fuentes secundarias, hay quien dice que se trata de unos principios que responden a un Derecho natural e intemporal que ha existido siempre, y formulan como esos principios generales algunos muy importantes: la presunción de inocencia, igualdad ante la ley, derecho a ser oído antes de ser vencido, ppo. de equidad, de confianza legítima, etc. Ahora bien, en nuestro ordenamiento jurídico se encuentran la mayor parte de ellos positivizados -recogidos en las Leyes e incluso en la Constitución- por lo que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico y salen de él (como principios) para completarlo, darle sentido y unidad. 2.3. fuentes aclaratorias Son aquellas que nos orientan o pretenden indagar sobre el verdadero sentido y alcance de lo que el legislador quiso con la aprobación de una norma, esto es, de lo que la norma quiso decir. Entre ellas tenemos: A) La jurisprudencia Por jurisprudencia cabe entender las decisiones de jueces y magistrados cuando aplican el Derecho al dirimir los conflictos. Es decir, cuando se solventan los conflictos, los jueces van sentando criterios, reglas, sobre lo que creen que el legislador quiso establecer con una norma. Ahora bien, en nuestro Ordenamiento Jurídico y a diferencia del anglosajón, por ejemplo, el juez no innova el Derecho, sólo aplica la Ley. No obstante, saber qué dijo un Tribunal en casos parecidos orienta sobre el posible fallo del mismo. Cuestión distinta son las Sentencias
del Tribunal Constitucional, bien cuando interpretan la Constitución o cuando declaran la inconstitucionalidad de una Ley, por cuanto tienen un valor mucho más fuerte ya que pueden eliminarlas del ordenamiento jurídico, como veremos. B) La doctrina Por doctrina cabe entender las aportaciones de los estudiosos del Derecho , es decir, las cuestiones que resuelven y analizan los especialistas en las distintas ramas jurídicas, pueden dar pautas importantes a la jurisprudencia y a la Administración, para aclarar el contenido de las normas o para justificar un fallo o resolución.
A nivel social, esta es una forma organizada de resolver conflictos e incertidumbres, el Derecho Positivo primeramente es el que dirige la costumbre, ya que el Derecho debe convertirse  a través de él, la Costumbre solo alcanza a regular conflictos si es reconocido el Derecho en ley.

La jurisprudencia otorga o proporciona conceptos y definiciones que delimitan la organización de instituciones jurídicas, el cómo se aplican, y a su vez la necesidad de obligar a su cumplimiento o incluso su derogación porque no existe más la necesidad de su existencia jurídica, su prolongación de vida jurídica, porque incluso el precedente va instituyendo la necesidad de cambiar la legislación civil, penal, o tributaria o administrativa, el precedente o explicación en calidad de precedente solamente obtiene un substrato especial, cuando este es emitido en mencionada calidad  de vinculante  ya que en otros contextos resolutorios de conflictos puede producir la consecuencia de un prevaricato, el sometimiento de las diversas entidades al legislador correspondiente, o al juzgador respectivo impiden el prevaricato y la usurpación de  funciones.
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